Kinderen hebben het recht om te spelen en te ontspannen in een omgeving die vrij is van commercie. Digitale technologie (die wordt gebruikt voor spel en ontspanning) wordt echter vanuit een commercieel oogmerk aangeboden door bedrijven. Nu mogen bedrijven natuurlijk geld verdienen met een hun app of game, maar er zijn wel bijzondere aandachtspunten wanneer deze door kinderen worden gebruikt om economische exploitatie te voorkomen.  

Digitale diensten genereren vaak inkomsten met in app-aankopen. Bij kinderen is dan van belang dat ze in beginsel alleen met toestemming van hun ouders een overeenkomst mogen afsluiten. Ook worden kinderen soms bewust verleid of opzettelijk misleid tot het maken van keuzes, bijvoorbeeld het kopen van extra levens of levels als je bent vastgelopen in een game, die je bij nader inzien misschien liever niet had gemaakt. Daarbij kan de daadwerkelijke waarde van je in app-aankopen ook nog eens worden versluierd, doordat games een eigen virtuele valuta hanteren. 

Bovendien kunnen in-app aankopen een gokelement hebben, waardoor de scheidslijn tussen gamen en gokken ondoorzichtiger wordt. Denk aan virtuele pakketjes met geheime inhoud (zogeheten loot boxes of blind boxes) die via microtransacties met echt geld gekocht worden. De verleiding van loot boxes kan groot zijn als er een kans bestaat dat de inhoud (bijvoorbeeld een krachtig wapen) kan helpen om prestaties in een game te verbeteren of dat een bijzonder kostuum het spelkarakter van de gebruiker populairder maakt. 

Al dit soort praktijken dienen vooral het commerciële belang van de digitale dienst. We noemen het daarom ook wel op exploitatie gerichte vormgeving van digitale diensten of ‘dark patterns’. Niet alleen staat het commerciële belang voorop, maar het ondermijnt bovendien de autonomie van de gebruikers van een dienst om eigen keuzes te maken. De informatieasymmetrie tussen aanbieder en gebruiker van een digitale dienst wordt vergroot, doordat klanten zich vaak niet bewust zijn van de werking en het doel van dark patterns die op hen worden losgelaten. Ze doorzien niet altijd wat de impact op hun handelen is en wat de mogelijke risico’s zijn. Dark patterns kunnen misleidend, oneerlijk en daarmee onrechtmatig zijn. 

Op exploitatie gerichte vormgeving van apps en games kan bovendien onderdeel zijn van op de persoon gerichte, datagedreven marketing. Dat is een vorm van marketing die als verdienmodel voor veel apps of games fungeert en gebaat is bij het verwerken van veel gegevens. Door het ontwerp van een app of game wordt de gebruiker bijvoorbeeld “verleid” om daar veel tijd door te brengen, zodat er een grote hoeveelheid gedragsdata over hem of haar kan worden verzameld. Ook kunnen instellingen voor een privacyvriendelijk gebruik van apps en games worden verborgen of nodeloos ingewikkeld gemaakt waardoor ze voor de gebruiker, en zeker kinderen, moeilijk kunnen worden toegepast. 

Met al die verzamelde gedragsgegevens kan een zeer indringend beeld van iemand ontstaan. Bovendien kunnen er kenmerken over (groepen) personen uit worden afgeleid (profilering) (zie beginsel 7). Die profielen zeggen bijvoorbeeld iets over iemands persoonlijkheid, seksuele identiteit, emotionele gesteldheid, medische aandoeningen, interesses, behoeften, en sociale contacten. De mens zelf wordt het middel tot het genereren van winst, aangezien deze gegevens en profielen een economische waarde vertegenwoordigen. Bij kinderen is dit in het bijzonder problematisch, omdat zij moeten worden beschermd tegen economische exploitatie. 

Een ander voorbeeld van economische exploitatie van kinderen is de door algoritmes aangedreven informatievoorziening op bijvoorbeeld videoplatforms. De gebruiker moet zo veel mogelijk tijd achter het scherm doorbrengen om de inkomsten uit reclames te maximaliseren. Een beproefde methode om gebruikers te vermaken (en hun aandacht dus zo lang mogelijk vast te houden), is het aanbevelen van steeds sensationelere content. Met de autoplay-functie hoeven gebruikers niet meer na te denken over de volgende video die zij willen zien. Het algoritme bepaalt deze namelijk op basis van je kijkhistorie en speelt automatisch de volgende af. Volgens de jongeren die meedachten bij het opstellen van de Code zou ‘autoplay’ een van de eerste functies zijn van een videoplatform die afgeschaft moet worden.

Maak geen gebruik van reclame die in woord, geluid of beeld kinderen op enigerlei wijze kan misleiden. Reclame mag daarnaast geen formele of fysieke schade berokkenen en moet daarom: 

• niet aanzetten tot de aankoop van een bepaald product aanzetten door te profiteren van de onervarenheid of goedgelovigheid van een kind;
• niet rechtstreeks het kind ertoe aanzetten ouders of anderen te overtuigen tot de aankoop van producten waarvoor reclame wordt gemaakt;
• niet profiteren van het speciale vertrouwen dat kinderen hebben in ouders, leerkrachten of anderen.

Reclame gericht op kinderen mag daarnaast niet suggereren dat het hebben of gebruiken van een bepaald product hen fysiek of sociaal voordeel biedt ten opzichte van andere kinderen, noch dat het niet hebben van een bepaald product tot het tegenovergestelde effect leidt. Concreet betekent dat voor het ontwerp van een digitale dienst dat bijvoorbeeld:

• In geval van een banner) en/of via een pop-up een website zichtbaar gemaakte reclame gericht op kinderen, de reclame-uiting dient te zijn voorzien van een duidelijke, in één oogopslag waarneembare, vermelding van het woord “reclame” of “advertentie”.
• Reclame in posts en overige reclame dienen door optische, virtuele en/of akoestische middelen – passend bij het bevattingsvermogen van kinderen – duidelijk herkenbaar te zijn.
• Het is niet toegestaan kinderen rechtstreeks te stimuleren tot het maken van reclame ten behoeve van de adverteerder.

Bekijk ook de Kinder- en Jeugdreclamecode en de Reclamecode social media en influencer marketing.

Wees transparant over aankopen of andere commerciële aspecten van een game:

• Noem het spel alleen gratis wanneer het dat helemaal is. Games met in-app aankopen mogen bijvoorbeeld niet verkocht worden als ‘gratis’. Maak voor de aankoop duidelijk aan de potentiële gebruiker of er in het spel aankopen mogelijk zijn. De voorkeur gaat bij het ontwerp uit naar een eenmalige betaling vooraf (in plaats van continu in-app). 
• Als er toch sprake is van in-app aankopen, moet dit in heldere taal (bijvoorbeeld met universele symbolen voor aankopen) worden uitgelegd. Vermeld de valuta (ook) in euro’s bij elke uitnodiging tot aankoop, in plaats van enkel in de unieke valuta van de app of game. En herhaal ‘dit kost echt geld’ of een vergelijkbare boodschap op het moment dat dit van toepassing is, bijvoorbeeld bij de aankoop zelf. 
• Overweeg, als een game of app voornamelijk door kinderen wordt gespeeld of gebruikt, betaalinstellingen zo vorm te geven dat kinderen geen aankopen kunnen doen zonder ouderlijk toezicht. Dat kun je bijvoorbeeld doen door voor elke aankoop – of voor aankopen boven een bepaald bedrag – een wachtwoord te vereisen.
• Laat gebruikers bij een ‘early acces’-game bij aanvang meteen weten waar zij aan beginnen. Het moet voor de gebruiker duidelijk zijn dat het spel mogelijk niet verder ontwikkeld wordt. Het moet voor de potentiële gebruiker ook duidelijk zijn wanneer het spel al langere tijd een ‘early-acces’-game is of (mogelijk) niet meer ontwikkeld wordt. 

Bekijk ook de leidraad Bescherming online consument van de ACM.

Vermijd het gebruik van loot boxes of andere technieken die gebruikt worden om aankopen bij gebruikers te stimuleren, zoals aanbiedingen die beperkt geldig zijn, verborgen reclame, microtransacties, gebruik van andere valuta, prijspersonalisatie en algoritmen die de beste verkoopstrategie bepalen.

Laat de content die kinderen creëren, op bijvoorbeeld videoplatforms en in social media apps, eigendom blijven van de kinderen zelf.

Kinderrechtenperspectief

Kinderen hebben het recht op bescherming tegen economische exploitatie (artikel 32 IVRK). Economische exploitatie is onrechtvaardig voordeel halen uit kinderen voor het eigen gewin van een bedrijf. Hieronder kan ook vallen het manipuleren van kinderen om economisch voordeel te behalen, waaronder door op exploitatie gerichte vormgeving van digitale diensten. Het Kinderrechtencomité beschouwt dit als het tonen van een gebrek aan respect voor de harmonieuze ontwikkeling van de persoonlijkheid van kinderen.

Op exploitatie gerichte vormgeving is niet in het belang van kinderen (artikel 3 IVRK) als het niet bijdraagt aan hun welzijn of zelfs schadelijk voor hen is. Daarmee heeft het ook een impact op het recht van kinderen op een optimale ontwikkeling (artikel 6 IVRK). Bovendien is bij economische exploitatie niet het belang van het kind een eerste overweging, maar staat het belang van bedrijven zelf voorop. Op exploitatie gerichte vormgeving raakt ook aan het recht op privacy en dataprotectie van kinderen (artikel 16 IVRK), artikel 7 en 8 EU Handvest), als deze gepaard gaat met niet-noodzakelijke of zelfs excessieve gegevensverzameling. Het manipuleren van hun denkbeelden met op basis van algoritmes geselecteerde content kan in strijd zijn met hun recht op vrijheid van informatie (artikel 13 IVRK) en gedachtevorming (artikel 14 IVRK). En op exploitatie gerichte vormgeving heeft een impact op hun recht op spel en ontspanning (artikel 31 IVRK).   

De Raad van Europa pleit voor maatregelen om kinderen te beschermen tegen economische exploitatie bij het gebruik van digitale diensten. Bij reclame en marketing moet rekening worden gehouden met de leeftijd van kinderen. Kinderen die daar vanwege hun leeftijd nog niet aan toe zijn, verdienen bescherming. Voor kinderen die op een leeftijd zijn dat ze reclame herkennen en daar kritisch op kunnen reflecteren, is het daarentegen van belang dat ze ermee leren omgaan en valt het wellicht onder hun recht op vrijheid van informatie (artikel 13 IVRK). Het is dan wel belangrijk dat het heel duidelijk is wanneer iets is bedoeld als reclame of marketing. Het Kinderrechtencomité roept op tot grote terughoudendheid bij nieuwe vormen van marketing, omdat deze mogelijk in strijd zijn met kinderrechten. 

Reclame- en marketingstrategieën worden steeds slimmer in het beïnvloeden van gebruikers, bijvoorbeeld door hen voortdurend en op verschillende platformen te bombarderen met reclame of door juist verborgen en/of op de affectie gerichte tactieken te gebruiken, zoals advergames, brand pushers (waaronder kinderen) en branded pop songs, zodat reclame en marketing onontkoombaar worden. Oudere kinderen kunnen zich daar cognitief net zo slecht tegen weren als jongere kinderen.

Wanneer transparantie bij deze vormen van marketing niet helpt bij het beschermen van kinderen tegen negatieve effecten (denk aan oneerlijke manipulatie), dan wordt niet voldaan aan onder meer het belang van het kind-beginsel (zie beginsel 1) en het recht op ontwikkeling van kinderen (artikel 6 IVRK). Het Kinderrechtencomité noemt nog als voorbeelden van marketing die in strijd kunnen zijn met kinderrechten: datagedreven, gerichte marketing op basis van de persoonlijke en locatie-informatie van kinderen die over platformen heen wordt gegenereerd. Dat geldt temeer als die gepaard gaat met op marketing gerichte ontwerpkeuzes die kinderen naar meer of extremere content sturen of met geautomatiseerde, slaapverstorende meldingen. Sommige vormen van marketing zouden volgens het Kinderrechtencomité verboden moeten zijn, waaronder het targeten van kinderen, ongeacht hun leeftijd, op basis van profielen alsmede op kinderen gerichte neuromarketing.

Gegevensbeschermingsrecht

In het gegevensbeschermingsrecht hebben kinderen recht op specifieke bescherming, met name bij het gebruik van hun persoonsgegevens voor marketingdoeleinden of voor het opstellen van persoonlijkheids- of gebruikersprofielen (overweging 38 AVG). Zij zijn namelijk minder goed in staat zijn om marketingpraktijken te herkennen en deze kritisch te beoordelen, zeker wanneer deze gepaard gaan met (meestal) niet direct zichtbare gegevensverwerking en profilering. Voorkomen moet worden dat er misbruik wordt gemaakt van het gebrek aan besef bij kinderen van de werking en de mogelijke consequenties van deze vormen van marketing. De AVG bevat geen algemeen verbod op marketing gericht op kinderen, maar er zijn wel duidelijke beperkingen op gegevensverwerkingen voor marketingdoeleinden. 

Toestemming en marketing – als gegevensverwerking voor marketingdoeleinden een verplicht onderdeel van een app of game is, maar niet behoort de kern van de dienst, dan is toestemming voor het gebruik van die digitale dienst niet vrijelijk gegeven. Je hebt dan namelijk geen vrije keuze om er al dan niet mee in te stemmen. Toestemming is in zo’n geval niet rechtsgeldig gegeven (artikel 7 (4) AVG) (zie beginsel 3). Bovendien moet toestemming geïnformeerd zijn en in het geval van kinderen moet die informatie op een voor hen begrijpelijke en herkenbare manier worden gegeven. Datagedreven, gerichte marketingpraktijken zijn echter lastig uit te leggen aan kinderen, waardoor het twijfelachtig is of zij daar op een geïnformeerde wijze mee kunnen instemmen als zij zelf bevoegd zijn om toestemming te geven (artikel 7 en 8 AVG). Overigens kun je je ook afvragen of deze praktijken voor volwassenen – en daarmee de ouders van kinderen – steeds voldoende begrijpelijk zijn. Het kan helpen om de gegevensverwerking zo eenvoudig mogelijk te houden.

Gerechtvaardigd belang en marketing – gegevensverwerking voor directe marketingdoeleinden kan een gerechtvaardigd belang van de digitale dienstaanbieder zijn (overweging 47 AVG) (zie beginsel 3). Die gegevensverwerking moet echter een minimale impact hebben op het recht op privacy van de gebruiker. In het geval van kinderen moet het belang van het kind bovendien een eerste overweging zijn in de belangenafweging. [link beginsel 1] Is er daarentegen sprake van een omvangrijke gegevensverwerking, zoals bij het opstellen van profielen, het delen van data met data brokers, op gedrag gebaseerde marketing en online direct marketing, dan is toestemming (artikel 6 (1) (a) AVG) een mogelijk geschiktere wettelijke grondslag. Daarbij moet overigens nog steeds ook worden voldaan aan de grondbeginselen van de AVG, waaronder het beginsel van minimale gegevensverwerking (artikel 5 (1) (c)  AVG).  

Recht op bezwaar en direct marketing – als gebruiker kun je bezwaar maken tegen gegevensverwerking voor direct marketing (artikel 21 (2) AVG). Hierover moet de gebruiker worden geïnformeerd, waarbij er specifiek rekening mee moet worden gehouden dat informatie voor kinderen begrijpelijk en herkenbaar is.

Profilering en marketing – kinderen verdienen in het bijzonder bescherming wanneer er sprake is van het opstellen van persoonlijkheids- en gebruikersprofielen (overweging 38 AVG). Profilering is als onderdeel van geautomatiseerde besluitvorming verboden, tenzij er sprake is van een uitzonderingsgrond (artikel 22 AVG) (zie beginsel 7).Gerichte of gepersonaliseerde marketing zijn vormen van profilering die schadelijk kunnen zijn voor de ontwikkeling van kinderen en het profileren van kinderen voor marketingdoeleinden wordt afgeraden, omdat het waarschijnlijk is dat dit een aanmerkelijk effect op hen heeft. Die uitleg is ook in lijn met het belang van het kind (zie beginsel 1).

Consumentenrecht

Op exploitatie gericht ontwerp van digitale diensten kan een oneerlijke handelspraktijk zijn (6:193a BW e.v.). Een handelspraktijk is oneerlijk als gebruikers daardoor een besluit nemen over een transactie die zij anders niet hadden genomen. Het moet de gebruiker beschermen tegen praktijken die hem of haar hinderen in het nemen van een weloverwogen en geïnformeerde beslissing over een economische transactie. De (on)eerlijkheid van een handelspraktijk wordt beoordeeld aan de hand van wat de gemiddelde consument (in deze code de gebruiker van een digitale dienst) kan begrijpen.

In het geval van kinderen kijk je naar wat het gemiddelde lid van de groep kinderen kon begrijpen als de (in dit geval) aanbieder zich op deze groep richt of redelijkerwijs kon voorzien dat zij door de handelspraktijk of het onderliggende product geraakt zouden worden. De groep kan nader bepaald worden, bijvoorbeeld naar leeftijd. Een kind kan namelijk het slachtoffer worden van een praktijk die de gemiddelde volwassen consument zal wantrouwen. Er zijn factoren denkbaar die maken dat een gemiddeld kind van een groep minder redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend is. Hierbij spelen maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar ook leeftijd een rol. Als aanbieders zich richten op kinderen, dan moeten zij dus rekening houden met het feit dat kinderen informatie anders op waarde schatten dan volwassenen. Hierdoor zijn kinderen in kwetsbare situaties extra beschermd.

Er zijn ook handelspraktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk en dus verboden zijn (artikel 6:193g en 193i BW). Er is een zogeheten zwarte lijst van misleidende handelspraktijken en een zwarte lijst van agressieve handelspraktijken. Bij misleidende handelspraktijken geeft de aanbieder feitelijk onjuiste of misleidende informatie, laat deze informatie weg of is de aanbieder er onduidelijk over. Voorbeelden van misleidende handelspraktijken zijn het als gratis aanbieden van een dienst terwijl er wel degelijk kosten aan verbonden zijn of het ten onrechte beweren dat een product maar een zeer beperkte tijd beschikbaar is.

Bij een agressieve handelspraktijk wordt de gebruiker op ongepaste wijze, door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding aanzienlijk in zijn keuzevrijheid beperkt of kan daarin worden beperkt. Voorbeelden van agressieve praktijken op de zwarte lijst zijn het moeten betalen om een gewonnen prijs in ontvangst te mogen nemen (anders dan de noodzakelijke verzendkosten om deze naar het kind toe te laten komen), of kinderen er in reclame rechtstreeks toe aanzetten om een product, inclusief virtuele items in bijvoorbeeld games, te kopen of om hun ouders ertoe over te halen het product voor hen te kopen. Bij de beoordeling van de oneerlijke handelspraktijken kan de gehele context van een digitale dienst worden meegenomen, waaronder de situationele kwetsbaarheid van kinderen. 

Overige wet- en regelgeving

Reclame – Een aanbieder van een videoplatform moet zorgen dat reclame, bijvoorbeeld in de vorm van advertenties, sponsoring of productplaatsing, herkenbaar zijn en geen subliminale technieken gebruiken (artikel 3a.5 (1)-(2) Mediawet). Sluikreclame is niet toegestaan (artikel 3a.5 (3) Mediawet). Een aanbieder van een videoplatform waarop reclame wordt gemaakt valt onder de regelingen en het toezicht van de Stichting Reclame Code (artikel 3a.4 (1) Mediawet). Ook apps en games vallen onder de Stichting Reclame Code. De Stichting stelt voorwaarden aan reclame om de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid ervan te waarborgen. Reclame mag niet misleiden, nodeloos kwetsen of bedreigen en moet wettelijk zijn toegestaan. Zo is het verboden om de menselijke waardigheid aan te tasten, te discrimineren en aan te sporen tot gedrag dat schadelijk is voor de gezondheid, veiligheid of voor het milieu (zie o.a. Media – en Tabaks- en rookwarenwet). Er zijn specifieke Reclame Codes waaronder voor kansspelen, jeugd en social media & influencer marketing.

Kansspelen – Kansspelwetgeving beoogt kwetsbare groepen, waaronder kinderen, te beschermen. In 2021 wordt het voor aanbieders mogelijk om een vergunning aan te vragen voor online kansspelen. Online kansspelen mogen dan niet worden aangeboden aan kinderen (artikel 31k (2) (a) Wet kansspelen op afstand). Een vergunninghouder (dat wil zeggen een houder van een vergunning tot het organiseren van kansspelen op afstand) mag bovendien geen wervings- en reclameactiviteiten specifiek op kinderen richten.

Er moet duidelijk worden onderscheiden tussen games en kansspelen. Een vergunninghouder mag bij het aanbieden van kansspelen op afstand geen games aanbieden dan wel daar reclame voor maken. Bovendien mogen zij in diensten waar games worden aangeboden, geen reclame maken (zie toelichting bij Besluit kansspelen op afstand). Daarnaast heeft de Kansspelautoriteit loot boxes waarmee prijzen met een economische waarde kunnen worden gewonnen in games, verboden. Overigens is de Kansspelautoriteit ook kritisch over andere gokelementen in games. In de overweging speelt mee dat kinderen extra kwetsbaar zijn vanwege hun zich nog ontwikkelende vermogens (artikel 5 IVRK) en mogelijk makkelijker gevoelig kunnen worden gemaakt voor gokken. Vanuit het belang van het kind bezien, is het dan ook aan te raden om kinderen tegen gokelementen in apps en games te beschermen (zie beginsel 1).